みなさん、こんにちは。

働き方改革関連法の施行に伴い、就業規則の改定が集中しています。

その中で、就業規則の意見書を求める労働者の代表や３６協定の労働者代表に

ついて、「誰でもいいんでしょ？」と社長などから尋ねられます。

先日も２社から、立て続けに「就業規則の意見書の従業員代表者は、社内親睦会の

代表者を当てても問題はないか？」という質問がありました。

従業員過半数代表者の選出は、厚生労働省の通達（昭和56.6.23 基発355）で、

『過半数代表者の選出は、労働者の利益を保護するために行われるものであり、

選出が使用者の意向を反映したものであってはいけない』となっており、

具体的には、

• 労働者を代表する者を、使用者が一方的に指名している場合
• 親睦会の代表が、労働者の代表となる場合
• 一定の役職者が自動的に労働者代表となることとされている場合
• 一定の範囲の役職者が互選により、労働者代表を選出することとしている場合

などを例示しています。

過去には、以下の最高裁判決があります。

【トーコロ事件（最高裁平成13.3.22）】

会社は、役員を含む全従業員が加入する親睦団体の代表を３６協定の代表として、

３６協定を締結し所轄労働基準監督署に届出ていました。

ひとりの従業員が繁忙期に残業を拒否したため、会社は業務命令違反として

当該従業員を解雇しました。

裁判では、役員を含む全従業員が加入する親睦団体の代表者と締結した３６協定は、

その代表者が労働者の過半数を代表する者とはいえないため、３６協定自体を

無効としました。

よって、３６協定を前提とする時間外労働命令も効力はなく、当該従業員の残業拒否

を業務命令違反とはいえず、解雇は無効と判断されました。

以上、参考になれば幸いです。

みなさん、こんにちは。

新年度がスタートして２か月が経過しました。新入社員の方々も少しずつ職場に慣れてきたころでしょうか。

突然ですが、そんな新入社員から次のようなことを言われたら、会社はどのように対応しますか？

「実は、うつ病の既往歴があるのですが、採用面接では言えませんでした。」

そもそも、会社は採用面接時にどこまで質問していいのでしょうか。

職業安定法第５条の４には、「求職者等の個人情報の取り扱い」が規定され、厚生労働省が定めた指針では、「労働者の募集等にあたり、次の個人情報について収集してはならない。」となっています。

1. 人種、民族、社会的身分、門地、本籍、出生地その他社会的差別の原因となるおそれのある事項（犯罪歴を含む）
2. 思想及び信条
3. 労働組合への加入状況

しかしこれらは、あくまでも募集に関するもので採用段階では適用されません。

採用については自由ですから、応募者に対して広範にわたって質問することが出来ます。特に前職の退職理由、職歴、健康状態などは必ず確認した方がいいと考えます。

ただし、ＨＩＶ感染症、Ｂ型肝炎、Ｃ型肝炎等職場で感染する可能性の低い感染症や色覚異常の遺伝情報については、職務遂行能力とは何ら関係がないことなので確認すべきではないと考えます。（逆に、不法行為として損害賠償請求される可能性があります。）

では、テーマである既往症を申告しなかった応募者（労働者）を懲戒解雇することはできるのでしょうか？

まず、会社が採用面接時に応募者に対して既往歴について質問しなかったのであれば、応募者はそもそも真実申告義務がないので、懲戒解雇はできません。

他方、会社が応募者に対して既往歴を質問したにもかかわらず、応募者が「ありません。」と虚偽の申告をした場合は、真実申告義務違反となります。

ただし、今現在その応募者が健康な状態で働いているのであれば、真実申告義務違反という理由をもって懲戒解雇処分にすることはできず注意処分程度と考えます。

（おことわり）今回のテーマは『石嵜・山中綜合法律事務所』の江畠健彦弁護士のセミナーに参加した時の内容を簡単にまとめたものです。

先月、厚生労働省から「平成26年度個別労働紛争解決制度の施行状況」が発表されました。

内容のポイントは、

１．総合労働相談件数、助言・指導申出件数、あっせん申請件数のいずれも前年度と比べ減少。

• 総合労働相談件数　　　　　　　　　　1,033,047件（前年度比　1.6％減）
• そのうち民事上の個別労働紛争相談件数　238,806件（　同　　　2.8％減）
• 助言・指導申出件数　　　　　　　　　　　9,471件（　同　　　5.5％減）
• あっせん申請件数　　　　　　　　　　　　5,010件（　同　　  12.3％減）
• 全国的に減少傾向にあるものの、総合労働相談件数は７年連続で100万件を超えるなど高止まり。

２．民事上の個別労働紛争の相談内容は、「いじめ・嫌がらせ」が３年連続トップ。

• 「いじめ・嫌がらせ」に関する相談件数は62,191件（前年59,197件）で３年連続トップ、助言・指導の申出は1,955件（前年2,046件）で２年連続トップ、あっせんの申請は1,473件（前年1,474件）で初めてトップです。

３．助言・指導、あっせんともに迅速な処理

• 助言・指導は１か月以内に97.3％、あっせんは2ヵ月以内に92.0％を処理しています。

個別労働紛争相談の内訳としては、「いじめ・嫌がらせ」が62,191件（21.4％）、「解雇」が38,966件（13.4％）、「自己都合退職」が34,626件（11.9％）と多くなっています。

相談者は、労働者（求職者を含む）が195,198件（81.7％）、と大半を占めており、事業主からの相談は24,766件（10.4％）でした。

相談対象の労働者の就労形態は、「正社員」が91,111件（38.2％）、「パート・アルバイト」が38,583件（16.2％）、「期間契約社員」が26,128%(10.9%)、「派遣労働者」が10,399件（4.4％）となっています。

【助言・指導の例】

事例１：いじめ・嫌がらせ

（事案の概要）

申出人はミスをすると上司から怒鳴られていた。会社の人事課に相談したところ、人事課は申出人の上司を指導したが、上司は申出人に仕事を与えなくなり、申出人が何らかの仕事をしていると、「仕事をするな。」と言って怒るようになった。精神的に耐えられないので、上司の接し方に改善を求めたいとして助言・指導を申し出たもの。

（助言・指導の内容・結果）

• 事業主に対し、パワーハラスメントの提言で示されている類型（５）仕事を与えないことについて説明し、申出人の上司の行為がパワーハラスメントに該当する可能性があり、会社の責任が問われる可能性があることから、注意する等の対応を行なうよう助言した。
• 人事課が、再度申出人の上司を指導し、上司は申出人への接し方を改善した。

事例２：解雇に関する助言・指導

（事案の概要）

申出人はパート社員として勤務していたが、習い事を始め、休みを増やしてほしいと事業主に申し出たところ、「今月末付で辞めてもらいたい。」と言われた。今、辞めさせられると困るため、解雇を撤回してほしいとして助言・指導を申し出たもの。

（助言・指導の内容・結果）

• 事業主に対し、解雇は客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当と認められない場合は無効となることを説明し、申出人と話し合う等の対応をとるよう助言した。
• 助言に基づき、紛争当事者間で話し合いが行われ、申出人の雇用継続が認められた。

事例３：自己都合退職に係る助言・指導

（事案の概要）

申出人は、正社員として勤務していたが、ある月のある日に、１か月後の日付で退職を申し出たところ、申出人は会社に必要な人物であることを理由に「退職は認められない」と退職を拒否された。次の就職先がきまりそうなので、何とか円満に退職したいとして、助言・指導を申し出たもの。

（助言・指導の内容・結果）

• ・事業主に対して、雇用は、解約の申入れの日から２週間経過することによって終了するという民法第627条第1項について説明し、申出人と話し合うよう助言した。
• 助言に基づき、紛争当事者間で話し合いが行われ、紛争当事者間で納得したうえで、申出人は2か月後の日付で退職することになった。

【あっせんの例】

事例１：いじめ・嫌がらせに係るあっせん

（事案の概要）

申請人は、店長から、日常的に「バカ」「お前」などと言われ、精神的苦痛を感じており、店長に改善を求めて抗議したものの、店長は全く聞く耳を持たず、退職に追い込まれた。このため、精神的損失を被ったことに対する補償として、50万円の支払いを求めたいとしてあっせんを申請した。

（あっせんのポイント・結果）

• あっせん委員が双方の主張を聞いたところ、被申請人は「バカ」や「お前」などと言った発言は冗談であるとしていじめ・嫌がらせの事実を認めなかったものの、問題を解決するために、解決金として５万円を支払う考えを示した。
• 申請人は提示された解決金額について同意したため、解決金として５万円を支払うことで合意が成立し、解決した。

事例２：解雇に係るあっせん

（事案の概要）

申請人は、正社員として勤務していたが、社長から、「仕事に対するやる気が見えない。」と言われ、解雇を通告された。事前に注意や指導がなく、いきなり解雇されたため、納得がいかない。このため、経済的・精神的損失に対する補償金として、100万円の支払いを求めたいとしてあっせんを申請した。

（あっせんのポイント・結果）

• あっせん委員が双方の主張を聞いたところ、被申請人は、解雇予告手当を支払ったと主張したものの、あっせん委員の調整の結果、解決金として40万円支払う考えを示した。
• 申請人は提示された解決金額について同意したため、解雇予告手当とは別に解決金として40万円を支払うことで合意が成立し、解決した。

事例３：雇止めに係るあっせん

（事案の概要）

申請人は半年ないし１年の期間契約を反復更新して勤務していたが、「総合的に判断した結果、次期契約を更新しない」として、雇止めされて退職した。雇止めに納得がいかないので、復職を求めるとともに、復職ができないのであれば、経済的・精神的損失に対する補償金として、30万円の支払いを求めたいとしてあっせんを申請した。

（あっせんのポイント・結果）

• あっせん委員が双方の主張を聞き、被申請人に対し、解決の方向性を確認したところ、被申請人は申請人の復職には応じられないが、解決金として10万円を支払う考えを示した。
• これを受けて、申請人に対し、解決のために金額の譲歩の考えを確認したところ、15万円程度であれば可能である旨考えが示された。
• あっせん委員が、再度、被申請人に解決のための譲歩を促したところ、被申請人は申請人が提示した解決金額について同意したため、解決金として15万円支払うことで合意が成立し、解決した。

以上、それぞれ３例ずつ紹介しました。

最近、「勤務成績の悪い社員を解雇したい」というご相談を複数からいただきました。

【一般社員の場合】

”解雇”の規定といえば、労働契約法第16条です。そこには、『解雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、その権利を濫用したものとして、無効とする。』とあります。

逆説的には、「客観的に合理的理由があり、社会通念上相当性があれば、解雇は認められる。」ということです。

では、『客観的に合理的理由』、『社会通念上相当』とは、どういうことでしょう。

過去の判例から、以下にまとめてみました。

①　就業規則に該当する解雇事由が記載されているか

②　勤務成績不良の程度

③　勤務成績の判断基準の妥当性（相対評価　下位5％）

④　同一事由による解雇者の有無

⑤　会社の指導の有無と程度

⑥　反省の機会の有無

⑦　配置転換の余地の有無

会社は、該当する社員に対して、きちんと指導・教育を繰り返し、それでも「やる気を見せない」、「成績が上がらない」などという場合は、退職勧奨して、応じない場合は解雇も止む無しの手順ではないでしょうか。

【パートタイマーの場合】

パートタイマーの期間途中での解雇は、一般社員より制限されています。（労働契約法第17条）

そこには、『やむを得ない事由がある場合でなければ、契約期間が満了するまでの間は解雇することが出来ない』と書かれています。つまり、「よほどのことでなければ契約期間満了まで働かせなさい」ということです。

【特定地位の社員の場合】

営業部長あるいは経理部長のように、それなりの実績をもとに一定の地位と処遇を与えて採用した社員が、当初の期待した成果を出すことが出来ず期待外れだったという場合です。

この場合は、一般社員の解雇よりも多少解雇要件が広く認められる場合があります。ただし、即解雇というより、一般社員として再契約の検討も必要でしょう。

先日、解雇についてご相談がありました。

その方は、「数か月前、営業職として採用した従業員だが、成績が上がらない。就業規則にも成績の悪い者は解雇できる旨規定があるので解雇したいが注意すべきことがあれば教えてほしい。」とのことでした。

解雇の有効性を判断する場合、過去の裁判例では

• 就業規則に該当する解雇事由が記載されているか
• 勤務成績不良とはどの程度か
• 勤務成績不良の判断の妥当性（下位５％）
• 会社は教育・指導をしたか、またどの程度したか
• 反省の機会を与えたか
• 配置転換の余地はないか
• 同一事由での解雇者はいるか

等が検討されます。

今回のように、就業規則に書かれているから解雇できるということではありません。

解雇が認められるためには、「客観的に合理的事由があり、社会通念上相当」と認められなければなりません。（労働契約法第16条）

また、パートタイマー等有期労働契約の場合は、「やむを得ない事由がある場合出なければ、労働契約満了まで解雇できない。」となっています。（労働契約法第17条）

つまり、有期労働契約の場合は、無期労働契約より期間途中での解雇は難しいということです。

例えば、営業職として正社員を月給25万円で採用しました。

営業成績は上がらず、相対評価で１年間を通して常に下位15％以内でした。会社は、個別に指導はしていません。

会社は、１年後、就業規則の解雇規定「勤務成績が劣り、向上の見込みがないとき」を適用してその社員を”解雇”しました。

労使間で争いになった場合、”解雇”は認められるでしょうか？

労働契約法第16条（解雇）には、「客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上相当であると認められない場合は、権利を濫用したものとして、無効とする。」となっています。

では、この社員の場合、「相対評価で下位15％以内」は、客観的に合理的な理由と認められるでしょうか？

その社員に指導したことがないのに、なぜ「向上の見込みがない」と言えるのでしょうか。

他のエリアを担当すれば、下位30％かもしれません。指導すればもっと上位の50％かもしれません。

過去の判例から

• 就業規則に該当する解雇事由が規定されているか
• 勤務成績の判断基準の妥当性
• 同一事由による解雇者がいるか
• 会社の指導・教育の有無、程度
• 反省の機会の有無
• 配置転換の余地の有無

等を基準に有効か無効かが判断されています。

• 遅刻・欠勤が多く、勤務態度が悪い
• 仕事の能力が低く、進歩しない
• 他の従業員とトラブルが多く、協調性がない
• 仕事について注意すると、「パワハラだ」と言って反発する

このような悩みを抱えている社長さんはいらっしゃいませんか？

こんなとき、その場の感情で「辞めてしまえ。」と発言すると、話はより複雑になります。

まずチェックすべきは、このような従業員に対する「服務規律」、「懲戒処分」等会社が対応できる規則を作成しているかです。

作成してあれば、それに沿って処分することができます。

いきなり解雇処分は、争いになったときよほどのことがない限り認められることは難しいと考えたほうがいいようです。

問題の兆候が見え始めたら早い段階のうちに口頭、書面で注意して反省を促し、それでも改善されない場合は、規則に沿って処分することです。

一番大切なことは、相手のペースに合わせて感情的にならないことです。

リーマンショック時、自動車メーカーが行った雇止めや派遣切りは無効であるとして、工場で働いていた元期間従業員（４人）と元派遣社員（３人）が雇用継続の確認を求めていましたが、４月１６日東京地裁はこれらの請求を棄却しました。

ただし、元期間従業員がカットされた未払い賃金（１人５８万～６３万円）の支払いは命じました。

裁判長は、「不況に伴う雇止め・派遣切りは合理性があり、手続きにも問題はなかった。」と判断しました。

少し細かくなるためまず前提となるキーワードから確認します。

1. 派遣労働者　　　派遣元から派遣される労働者
2. 派遣先　　　　　派遣労働者を現場で働かせる会社
3. 派遣元（雇用）　労働者を雇用し、その労働者を派遣先に派遣する会社
4. 派遣元（登録）　労働者を登録し、その労働者を派遣先に派遣する会社

派遣先が経営上の都合により、その派遣労働者を契約期間の途中で一方的に派遣契約を打ち切った場合にどのような問題が発生するか考えてみます。

派遣先が派遣労働者を契約期間の途中で解約しても派遣労働者を解雇したことにはなりません。なぜなら、派遣労働者は派遣元と契約して働いているからです。

派遣労働者に対する派遣元の対応も、雇用型と登録型で違います。

雇用型の派遣元は、自社で雇用しているので新たな派遣先を手配する等の対応が必要です。

登録型の派遣元は、新たな派遣先がすぐ見つかればいいのですが、派遣先から契約解除されたと同時に何のフォローもせずにその派遣労働者の契約も解除してしまい、それが原因のトラブルも発生しています。

この場合、登録型の派遣元は契約期間については別の派遣先を確保するか通常賃金、あるいは休業手当等一定額を支払わなければなりません。

厚生労働省は派遣先に対しても派遣契約について以下の主旨の指針を出しています。

1. 派遣先の都合で派遣契約を途中で解約する場合は、派遣労働者の次の就業機会を確保するか、派遣元にその労働者を休業させる場合の休業手当、解雇予告手当相当額以上の損害賠償を支払うことを決めておかなければならない。
2. 上記1.を決めておかない場合でも損害を賠償しなければならない。

派遣労働者に対しては、派遣先、派遣元がともに責任ある対応をとる必要があります。その都度自社に都合のいいように運用しているとせっかくの有効な制度もかえって規制が厳しくなり活用しずらいものになってしまいます。

会社の業績が悪化した場合にﾊﾟｰﾄﾀｲﾏｰ等の有期労働契約の従業員を契約期間の途中で解雇することは可能でしょうか。

労働契約法第17条では、「使用者は、期間の定めのある労働契約について、やむを得ない事由がある場合でなければ、その契約期間が満了するまでの間において、労働者を解雇することができない。」と規定があります。

つまり、よほどの理由がなければ、期間の途中で解雇することはできないということです。半年・1年の雇用契約を締結して、数か月を残しての中途解約は認められる可能性が低いと考えます。対応によっては支払わなければならない額が変わってきたりします。

1. 会社の都合で休業させた場合　　　　　　　　➪　平均賃金の60％
2. 解雇して解雇無効により賃金請求された場合　➪　通常賃金

また、同じﾊﾟｰﾄﾀｲﾏｰでも契約更新を繰り返し、期間の定めのない契約と実質同じような従業員の場合は、正社員と同レベルの整理解雇の有効性が焦点となります。これまでの判例から以下の4要件が問われます。

1. 解雇しなければ会社が倒産する等経営上人員削減が必要か
2. 一時帰休や希望退職者の募集等解雇回避努力はしたか
3. 被解雇者の選定基準は客観的に合理的で公正に行ったか
4. 従業員に状況を十分に説明・協議し、理解を得られるよう努力したか

結論としては、たとえ業績が急に悪化した場合でも、ﾊﾟｰﾄﾀｲﾏｰだからと言って安易に期間の途中で解雇することはよほどのことがない限りなかなか認められないようです。